一、基本案情

杨某，男，中共党员，某市市直机关工委书记。

张某，男，朝阳置业公司法定代表人。

张某1999年经人介绍与杨某相识，之后一直保持联系，借杨某的影响扩大公司业务。2010年初，张某的朝阳置业公司与该市某街道办事处商谈城中村改造项目的有关协议事项，因杨某调到市上任职前曾长期在该街道办所在的区担任区政府、区委主要领导，于是张某请杨某出面帮忙。杨某即给老部下、街道办党工委书记李某打招呼，李某答应提供帮助。经李某协调，2010年2月，朝阳置业公司与城中村签订了改造合作协议。随后，杨某又先后给市城改办主任贺某、区城改办主任白某等人打招呼，请他们关照张某的城改项目。此后，张某的项目在村民代表大会审查启动、缴纳安置房保证金等方面，均得到关照。为表示感谢并继续得到关照，张某先后于2010年春节、2011春节及中秋节、2012年春节及中秋节、2013年春节及中秋节，以朋友节日看望为名，分七次送给杨某人民币现金共计220万元。

二、分歧意见

对杨某的行为如何定性处理，讨论中存在三种意见：

第一种意见认为，杨某利用职务上的便利，非法收受他人财物为他人谋取利益，其行为已构成受贿，应依照《中国共产党纪律处分条例》第85条之规定，按一般受贿予以定性处理。

第二种意见认为，杨某系利用本人职务上的便利，通过其他党和国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为应依照《中国共产党纪律处分条例》第87条之规定，按斡旋受贿予以定性处理。

第三种意见认为，杨某虽然身居市直机关工委领导，但其对市城改办、区城改办和街道办等单位的领导没有隶属、制约关系，也没有工作上的联系，其只是利用亲友关系为请托人办事，其行为与职务没有关系，不构成受贿。

三、分析意见

按照《刑法》相关规定，斡旋受贿虽然不是一个独立的罪名，而是受贿罪的一种表现形式，但《刑法》第385条和第388条，分别规定了一般受贿与斡旋受贿不同的犯罪构成。与《刑法》相对应，《中国共产党纪律处分条例》第85条、第87条也分别规定了对一般受贿行为、斡旋受贿行为的处理。根据上述条规对一般受贿行为和斡旋受贿行为构成的不同规定来看，我们认为第二种意见较为妥当。具体分析如下：

第一，杨某的行为符合斡旋受贿“利用本人职权或地位形成的便利条件”的构成要件。一般受贿行为中的“利用职务上的便利”体现为行为人本人职务所产生的对于一定公共事务或者一定的公职人员的管理、制约关系。因此，行为人利用与其本人在职务上有隶属、制约关系的国家工作人员的职权，实质上也是利用其本人的职权。一般受贿行为“利用职务之便”与斡旋受贿行为“利用本人职权或地位形成的便利条件”主要区别在于，如果行为人与被其利用的国家工作人员之间有着职务上的隶属、制约关系，则应认定为“利用职务上的便利”；如果不存在这种隶属、制约关系，只是行为人的职权或者地位对相应的国家工作人员的职务行为有一定的影响，或者两者之间有一定的工作联系，则应认定“利用本人职权或地位形成的便利条件”。具体到本案，之所以判断杨某的职务行为符合斡旋受贿“利用本人职权或地位形成的便利条件”的构成要件，是基于杨某与被其利用的国家工作人员之间职务关系的两个特征：首先，杨某与被其利用的国家工作人员之间不具备纵向上的隶属关系。所谓“隶属”关系，是指单位内部国家工作人员之间或者上下级单位的国家工作人员之间的一种管理与被管理、领导与被领导的关系。行为人与被其利用的其他国家工作人员之间，如果存在隶属关系，本质上是国家工作人员利用本人的职务便利，采取命令等强制性手段指挥下级国家工作人员利用职务便利为他人谋利，其行为符合一般受贿的构成要件；相反，如果不存在隶属关系，只是纵向工作联系，则上级机关国家工作人员便没有制约下级机关国家工作人员的权力，下级机关国家工作人员也没有服从其指令的义务。显然，杨某与被其利用的市城改办主任、区城改办主任、街道办党工委书记等人之间的纵向关系，是属于后者。其次，杨某与被其利用的国家工作人员之间也不具备横向上的制约关系。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和司法机关对《纪要》的解释意见，所谓“横向制约关系”，主要表现为“各职能部门之间的约束关系”，即不同部门之间、不存在上下级关系的国家工作人员之间的制约关系，此种职务上的制约关系是具体的、强烈的和直接的，带有强制性，使得其他国家工作人员不敢不从，对此应按照一般受贿行为认定处理；相反，斡旋受贿行为中的横向工作联系，其联系、影响只是潜在的、较弱的和间接的。显然，杨某与被其利用的其他国家工作人员之间的横向关系，也属于后者。杨某对被其利用的其他国家工作人员意志的干扰并未达到具有强制性的程度，并不能给被其利用的国家工作人员带来直接的、必然的不利后果，但却可以通过工作上的联系施加影响、进行斡旋。

第二，杨某的行为也符合斡旋受贿“为请托人谋取不正当利益”的构成要件。在规定受贿行为的谋利要件中，认定一般受贿的谋利要件只需满足“为他人谋取利益”即可，而认定斡旋受贿，则须以“为请托人谋取不正当利益”为谋利要件，特别强调了谋取利益的不正当性。对于如何把握与认定“谋取不正当利益”，最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。此后，《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。之后，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》进一步将“国家政策和国务院各部门规章”扩大为“规章、政策”，包括了党的政策、党内法规、地方政府规章；将手段的不正当扩大到要求对方提供违反行业规范的帮助或者便利条件。根据这些规定，“谋取不正当利益”包括两种情况：一是利益本身不符合法律、法规、政策、规章的规定，即利益本身不正当；二是提供不符合法律、法规、政策、规章和行业规范的帮助或者方便条件，即谋取利益的手段不正当。也就是说，国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当，利益本身则可能是正当的。从本案来看，杨某先是通过街道办党工委书记李某做城中村干部的工作，使请托人张某的公司获得比其他开发商更多的竞争优势，顺利签订合作协议从而拿到了项目开发权，后又通过给市城改办主任贺某、区城改办主任白某等人打招呼，使请托人张某的项目在审查启动、缴纳保证金等方面得到关照，其在利益本身和谋取手段两个方面，都明显存在不正当性。

第三，对杨某行为系“利用亲友关系”的判断缺乏法律和事实依据。首先，从法律规定方面看，认定杨某行为系利用亲友关系因而不构成受贿，有悖“罪刑法定”原则。最高人民法院、最高人民检察院确实于1989年11月在《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》中规定了“对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不能以受贿论处”，但这是当时针对79《刑法》和1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》所做的扩张解释。并且从这一规定也不难看出，这里讲的亲友关系必须是单纯的亲友关系，而何谓单纯的亲友关系，并没有具体的司法解释。后来的司法实践日益证明，如果一概以亲友关系不构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或者地位形成的便利条件，势必会使一些犯罪分子逃避法律的制裁，更不利于对斡旋受贿罪的打击。于是在97《刑法》中对此予以扬弃，没有规定具有相应职务或地位的国家工作人员通过与其具有亲友关系的其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益不构成“利用本人职权或地位形成的便利条件”。因此，按照“罪刑法定”原则，我们不宜凭利用亲友关系的推定来否定行为人利用其职权地位形成的便利条件的实质；至于其他国家工作人员看在行为人职权和地位的情分上，违法为请托人谋取不正当利益，则属典型的以情代法行为，可依法惩处或严厉打击。其次，从本案事实方面看，认定杨某行为系单纯利用亲友关系，更与实际情况不符。案情显示，请托人张某在委托行为人杨某通过其他国家工作人员为其谋取不正当利益时，看重的正是杨某过去曾在项目所在区任职和现在市直机关任职的职权地位，而不是单纯的利用亲友关系；作为其他国家工作人员的街道办党工委书记李某、市城改办主任贺某、区城改办主任白某等人，之所以答应杨某为请托人谋取不正当利益，也正是出于杨某过去是其直接领导、现在仍是市直机关领导的职务因素。

综上，杨某违纪按受贿行为认定虽不存在争议，但因处理时涉及到具体条规的适用，所以应重点对其受贿行为中利用职务便利的具体情形加以界定，严格区分究竟是属于其本人“利用职务上的便利，为他人谋取利益”，还是属于“利用本人职务上的便利，通过其他党和国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”，综合分析，以寻求实质性的判断标准。 （作者系省纪委案件审理室副主任）编辑：弓济元