最近，“两高”出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”在实践中，如何认定“及时退还或者上交”争议很大。笔者认为应该从实质和形式两个侧面进行把握。

　　一、实质标准

　　《意见》之所以将收受请托人财物后及时退还或上交的行为排除在受贿罪之外，实质性原因在于这种行为缺乏受贿罪的犯罪故意，从而不符合受贿罪的犯罪构成。有人认为，《意见》的这一规定主要是为了缩小打击面，而将原本符合受贿罪犯罪构成的行为不作为犯罪处理。这种认识是错误的。实践中，无受贿故意却收受请托人财物的情形是客观存在的：比如请托人丢下钱物立即就走，来不及追赶；或者当时不知道请托人向自己提供的是钱物，请托人走后才发现，等等。在这些情况下，如果事后及时退还或上交，就表明行为人没有受贿的故意。因此，司法实践中适用这一条司法解释时，必须综合各种证据，从实质上把握行为人有无受贿的故意。

　　二、形式标准

　　根据上述实质标准，这里的“及时退还或上交”至少要同时符合以下两个条件：

　　１．主动性。主动性是“及时退还或上交”的主观条件，即要求行为人退还或上交财物是主动的，而不是被动的，只有具有主动性才能表明其没有受贿的犯罪故意。也正因为如此，《意见》第九条第二款才进一步规定：“国家工作人员受贿后，因为自身或者与其有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪”，这种情况就属于为了掩盖罪行而被动“退还或上交”。司法解释没有也不可能对所有不符合“主动性”条件的“退还或上交”情况都规定出来，这就要靠司法者根据解释的精神和法理进行判断。

　　２．及时性。关于“及时”的认定问题，从司法解释出台开始，就争议不断，有人认为是“一天”，有人认为是“一周”，还有人认为是“一个月”甚至更长。上述争论没有任何意义，要求司法解释明确界定时间也是荒唐的，因为这些争论没有从实质上把握“及时退还或上交”之所以不构成受贿罪的本质原因在于缺乏受贿罪的故意。因此，这里的及时不应该限定具体的时间长短，只要在合理的时间段内，且能够反映出国家工作人员主观上没有受贿罪的故意，就应当认定为属于“及时退还或上交”，从这个意义上说，司法解释使用“及时”这一术语是睿智的。

　
　　

文章来源：（检察日报）