基本案情：2010年3月，某县政府发文成立某高速公路汉中管理处并临时常设高速公路协调办（以下简称协调办），由该县副县级干部赵某和该县交通局的余某等三人负责协调办的具体工作。2012年5月协调办决定对某镇因修建高速公路损毁的地方道路进行修复，余某三人将工程预算由28万元提高到38万元，并以协调办有些支出不好处理为名，与某县路建有限责任公司（以下简称路建公司）商议，由该公司以预算38万元的价格承建此工程，工程竣工结算后返还给协调办10万元工程款，该公司表示同意。工程竣工后，路建公司按约定交给余某三人10万元人民币。收款后余某三人才将此事向协调办负责人赵某汇报。赵某和余某共四人一起商议用此款冲销余某三人经手的无法在财务账中报支的部分因公务支出（没有票据），赵某建议余某适当多分，余某三人分别以4万元、3万元、3万元的比例将分得10万元，赵某未分此款。

分歧意见：第一种意见认为属违反财经纪律；第二种意见认为属共同受贿；第三种意见认为属于索贿；第四种意见认为属于单位受贿；第五种意见认为属于共同贪污；第六种意见认为属于违反廉洁自律规定。

评析意见：笔者同意第五种意见，属共同贪污。具体分析如下：

第一、从主体上看，余某三人和赵某是由县政府发文委托从事高速公路建设的管理人员且都是中共党员，负责该县高速公路建设工程项目、资金管理等具体工作，属于特殊主体；第二、从动机上看，是为路建公司谋取利益还是非法占有国有资产的意图是区分本案主观要件的关键。本案中余某三人在工程预算时故意加大工程预算从而非法占有国有资产的意图明显，尽管也为路建公司提供了承建机会，这只是手段行为而非真正目的，因此不符合共同受贿、索贿、单位受贿的主观构成要件。赵某在事前并不知晓协调办余某三人的贪占行为，但路建公司按约定将10万元现金送来后，三人向赵某进行了汇报，赵某才知晓此事，且“余某适当多分”的建议对完成分钱起到了主要作用，应当认定为赵某的行为属于事中的共同故意；第三、从侵犯的客体看，本案行为所侵犯的客体是四人从事职务廉洁性和国有财产所有权双重客体，而不是国家的财经管理秩序，所以不符合违反财经纪律的客体要件；第四、从客观方面看，余某三人弄虚作假提高工程建设预算并通过路建公司承建的途径，将他们管理的国有资产中的10万元据为己有，路建公司承建行为只是余某三人贪占的手段，没有《中国共产党纪律处分条例》第八章规定的行为内容，所以不具备违反廉洁自律规定的客观要件。三人按事前约定收取了路建公司的10万元，貌似贿赂犯罪的索取或非法收受行为客观表现，实际上路建公司承建工程是他们实现占有委托管理国有资产的手段，符合以其他手段非法占有国有资产的客观表现。

根据《中华人民共和国刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”。本案中副县级干部赵某和该县交通局的余某三人，利用委托管理国有资产的职务便利，余某三人事前共谋，赵某事中决策，以路建公司承建修复工程为手段（即刑法第382条规定的其他手段）占有国有资产，其行为构成贪污罪。余某三人向赵某汇报时因为他的领导地位本可以使此行为中止，但他“余某适当多分”的建议在私分10万元的行为中起决定作用，尽管赵某没有分得现金，仍然与余某同为主犯，应对总额10万元承担主要责任，并从重处罚，余某还应对自己分得的4万元承担责任。其余两人除了对总额10万元承担责任，还应分别对分得的３万元承担责任。余某三人分得10万元用于公务支出，如果经核实（因为没有票据）情况属实，可以酌定从轻处罚，但不影响共同贪污的犯罪构成。 （本栏目稿件由省纪委审理室提供） 编辑：弓济元